Статья 289. Незаконное участие в предпринимательской деятельности

СТ 289 УК РФ.

Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую
деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо
вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой
организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме, -
наказываются штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы
или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо лишением права занимать определенные
должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет со штрафом в размере
до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо
лишением свободы на срок до двух лет.

Комментарий к Ст. 289 Уголовного кодекса

1. Объективная сторона преступления предполагает два обязательных действия.

2. Первое из них описывается альтернативно: учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо. Под организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность (юридическим лицом), необязательно понимается только коммерческая организация, поскольку гражданское законодательство допускает занятие предпринимательской деятельностью и некоммерческими организациями (п. 1 ст. 50 ГК РФ).

Учреждение организации предполагает ее создание, в том числе форме реорганизации. Уголовно не наказуемо вхождение в состав участников организации в процессе ее функционирования. Участие в управлении такой организацией лично означает вхождение в состав органов юридического лица; управление через доверенное лицо связано с вхождением в состав органов юридического лица субъекта, подчиняющегося отданным в любой форме указаниям субъекта преступления по вопросам деятельности такого лица. При этом не имеет значения то, является ли участие в управлении определяющим (решающим) в деятельности юридического лица.

3. Второе обязательное действие представляет собой предоставление такому юридическому лицу льгот и преимуществ или покровительство в иной форме (например, в форме рекомендаций иным субъектам хозяйственного оборота вступать именно с данной организацией в договорные отношения, непринятия мер за упущения или нарушения в деятельности такой организации).

4. Учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо должны быть запрещены субъекту преступления законом (см., например, ст. 6 Федерального закона от 8 мая 1994 г. N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации").

Второй комментарий к Ст. 289 УК РФ

1. Государственным служащим запрещено заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, состоять членом органа управления коммерческой организации, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 7 Федерального закона от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). Аналогичный запрет установлен и Федеральным законом «О муниципальной службе в Российской Федерации» от 2 марта 2007 г. (ст. 14).

2. Объективная сторона анализируемого преступления может заключаться в любом из следующих двух действий:

1) учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, с предоставлением такой организации льгот и преимуществ либо с покровительством в иной форме;

2) участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо также с предоставлением этой организации льгот и преимуществ либо с оказанием покровительства в иной форме.

3. Учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, означает ее создание: заключение учредительного договора, утверждение устава, государственная регистрация юридического лица. Виновный может быть единственным учредителем или одним из соучредителей создаваемой организации.

4. Участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо означает личное или через доверенное лицо участие должностного лица в коллегиальном органе управления организации в качестве его руководителя или члена (совет директоров, правление и т.п.).

5. Сами по себе описанные действия (учреждение коммерческой организации, а также участие в управлении ею), хотя и запрещены для должностных лиц, но не наказуемы в уголовном порядке. Криминальный характер они приобретают только в связи с тем, что должностное лицо, злоупотребляя своими служебными полномочиями, предоставляет (либо добивается предоставления) созданной или руководимой им организации различных льгот и преимуществ либо оказывает ей покровительство в иной форме и тем самым ставит эту организацию в привилегированное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Льготы и преимущества могут выражаться в предоставлении налоговых льгот, льготного государственного кредита, в беспрепятственной выдаче лицензии, в первоочередном выделении товаров, сырья или материалов и т.п. Оказание покровительства в иной форме может выражаться, например, в содействии сбыту производимой продукции, в установлении на нее завышенных цен, в освобождении организации от некоторых форм государственного или ведомственного контроля и т.д.

6. Данное преступление признается оконченным с момента совершения должностным лицом конкретных действий по предоставлению льгот и преимуществ или оказанию покровительства в иной форме созданной или руководимой виновным организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

5. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Обязательным признаком субъективной стороны является корыстный мотив, который хотя и словесно не обозначен в диспозиции, но с очевидностью вытекает из экономической сущности данного преступления.

6. Субъект преступления — специальный: должностное лицо. Квалификация его действий по ст. 289 УК не исключает ответственности за преступления в сфере предпринимательства, если при осуществлении предпринимательской деятельности созданной или руководимой должностным лицом организации совершаются деяния, предусмотренные ст. 171—174.1 УК.

Третий комментарий к статье 289 УК РФ

1. Объектом данного преступления является нормальная в соответствии с законом деятельность государственных органов и органов местного самоуправления, в том числе правоохраняемые интересы других организаций, функционирующих в экономической сфере, которым в результате совершения преступления не предоставляются или предоставляются не в полном объеме положенные льготы и преимущества.

2. Данное преступление - одно из проявлений коррупции и может быть отнесено к группе собственно коррупционных преступлений наряду со злоупотреблением должностными полномочиями, взяточничеством и служебным подлогом. Предоставление должностным лицом, использующим свои должностные полномочия, экономически необоснованных привилегий и льгот организациям, им самим учреждаемым или в деятельности которых оно участвует, причиняет существенный ущерб функционированию экономической сферы, нарушает принцип объективности - условие эффективной деятельности организаций.

3. Современное законодательство России содержит ряд прямых запретов на участие должностных лиц в предпринимательской деятельности. Это относится к ст. 289 УК, устанавливающей запрет за незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности. Ответственность возможна тогда, когда законом установлен прямой запрет на подобное участие. Такой запрет содержит Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (в ред. от 14 февраля 2010 г.) (принят ГД ФС РФ 7 июля 2004 г.). В нем прямо запрещено всем государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Уголовная же ответственность за нарушение данного запрета распространяется только на должностных лиц. Аналогичные запреты имеются в других нормативных актах. Например, аналогичный запрет закреплен в Федеральном законе от 30.11.2011 N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ".

4. Объективная сторона названного преступления выражена в фактическом учреждении должностным лицом юридического лица (предприятия), которое функционирует только в сфере предпринимательства. Гражданский кодекс РФ (ст. 50) предусматривает правовой статус коммерческого и некоммерческого предприятий. Коммерческое предприятие преследует извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, которая распределяется между ее участниками. Предпринимательской деятельностью занимаются только коммерческие предприятия. Участие должностного лица в подобной деятельности и будет составлять предмет запрета. Закон не запрещает должностному лицу участвовать в деятельности некоммерческого предприятия, к числу которых относятся фонды, ассоциации. В силу этого такое участие нельзя рассматривать как одну из форм объективной стороны данного состава преступления.

5. Формами совершения рассматриваемого преступления являются: 1) учреждение должностным лицом только коммерческого предприятия, организации, которые занимаются предпринимательской деятельностью. При этом должностное лицо может либо быть единоличным учредителем (владельцем) созданного им предприятия, либо входить наряду с другими в состав учредителей, участников такого предприятия; 2) обязательное участие в управлении предприятием лично или через представителя доверенного лица. Это может быть участие в качестве учредителя в проводимых собраниях, избрание членом правления, совета предприятия; 3) создание предприятия либо участие в нем, сопряженное с предоставлением данному предприятию льгот и преимуществ или с покровительством в какой-то форме. Несомненно, эти льготы, преимущества, покровительство должны носить материальный характер (кредиты, займы, подряды и т.п.), давать право предприятию выгодно извлекать прибыль, не платить обязательные налоги и т.д. Важным признаком здесь является использование должностным лицом возможностей своего официального служебного положения. Хотя это обстоятельство прямо не указано в законе, но оно вытекает из существа нормы. Без подобного использования речь можно вести лишь о дисциплинарном должностном проступке.

6. Правовой порядок создания и функционирования юридических лиц установлен и подробно регламентирован в гл. 4 Гражданского кодекса РФ. Противоправным в смысле ст. 289 УК РФ считается только то действие должностного лица, которое сопряжено с процедурой образования предприятия, предусматривающей обязательную его регистрацию в государственном органе. Таким органом является Министерство по налогам и сборам, структурные подразделения которого регистрируют учредительные документы создаваемого юридического лица путем внесения о нем сведений в Единый государственный реестр юридических лиц (см.: Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (в ред. от 19 мая 2010 г.) (СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431). Фактическим доказательством образования должностным лицом предприятия, организации является наличие в уставе либо в учредительном договоре, а именно в разделе "Учредители", сведений о том, что данное должностное лицо входит в состав участников организации либо участвует в его управлении через доверенное лицо.

7. Участие в указанных организациях означает, что лицо самостоятельно или через представителя принимает участие в управлении коммерческой организацией или оказывает какое-либо содействие юридическим и физическим лицам в предпринимательской деятельности.
Предоставление льгот и преимуществ заключается в первоочередном вопреки установленному порядку получении сырья или товара, льготном налогообложении, предоставлении внеочередных беспроцентных кредитов и т.п.
К покровительству в иной форме можно отнести, например, освобождение от проверок и ревизий, а также от контроля со стороны налоговых органов.

8. Исходя из законодательной конструкции данный состав преступления следует относить к числу формальных. Само действие при совершении преступления, предусмотренного ст. 289 УК, заключается, по существу, в злоупотреблении служебным положением, когда должностное лицо, пользуясь своими полномочиями, отдает распоряжение, подписывает документы или совершает иные действия вопреки интересам службы. По юридической природе такие действия можно отнести к специальным видам злоупотребления служебным положением. Последствием таких действий является получение организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, льгот, преимуществ или покровительства в иной форме, в чем заинтересовано должностное лицо. Неполучение таких льгот, преимуществ и покровительства исключает уголовную ответственность, а попытка их предоставления является дисциплинарным правонарушением либо покушением на рассматриваемое преступление.

9. Незаконное получение льгот и преимуществ является последствием рассматриваемого деяния, а непосредственная связь, о которой говорится в приведенном высказывании, - причинно-следственной связью между действиями, совершенными вопреки интересам службы, и незаконным получением льгот и пр. Преступление считается оконченным с момента незаконного получения организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, льгот, преимуществ или покровительства в иной форме.

10. Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла, содержанием которого является осознание должностным лицом наличия законодательного запрета на осуществление подобных действий и желание совершать данные действия. Цели и мотивы не являются обязательными признаками субъективной стороны данного преступления, но могут быть учтены при назначении наказания. Как правило, это корысть и иная личная заинтересованность.

11. Субъект - специальный: должностное лицо, которое либо само учреждает организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, или участвует в ее управлении, либо действует через доверенное лицо (посредника). В качестве последнего может выступать и недолжностное лицо. Однако предоставление льгот и преимуществ указанной организации в любом случае осуществляет должностное лицо.
В некоторых случаях может возникнуть вопрос о разграничении рассматриваемого преступления и деяния, предусмотренного ст. 176 УК РФ (незаконное получение кредита). Разграничение этих преступлений следует проводить по объективным признакам. Лицо не использует свое должностное положение для незаконного получения кредита.